借地権者が抵当権を設定する場合について
住宅の購入、借地上の建物の増改築、建替えなどをするときに、借地権者は借地権を担保に金融機関から借入できないかと考えます。
もし金融機関から承諾をもらえた場合には金融機関は借地権を担保に取るため、抵当権を設定します。借地権自体は登記されてませんが、借地上の建物に対して抵当権の登記を設定すると、借地権にも抵当権を設定したことになります。実はこの抵当権設定については、法的には地主の承諾は不要です。
しかしながら、金融機関はこの際に地主の承諾を求めます。なぜでしょうか。
【目次】
１．借地権に抵当権を設定するとは
２．建物に抵当権を設定すると借地権にも効力が及びます
３．地主の承諾は（本来）不要
４．金融機関は地主の承諾を求めます
５．地主の承諾書の内容
６．地代の支払いとローンなら地代の支払い
まとめ
１．借地権に抵当権を設定するとは
抵当権は、金融機関が借地権者に貸付をする時に、担保として借地権者の財産につけるものです。
しかし、結論からいえば抵当権の設定について、地上権は〇（設定可能）、賃借権は×（設定不可）です。
現在の法律では、たとえ賃借権である借地権が登記されていたとしても、借地権に対して抵当権は設定できません。
借地権が地上権であれば、抵当権の設定は可能ですが、一般的な借地権は賃借権です。
賃借権は抵当権の目的とすることができないので、賃借権をもって抵当権を設定する（できる）のは「借地権」にではなく「借地上の建物」にとなります。
借地権も借地権者の財産ですから、これに抵当権を着けることもあります。そして、借地権者がお金を返さない場合には、抵当権が実行されて、借地権は競売になり、競落人のものになります。そして、この場合には、競落人が、地主に譲渡承諾料を支払います
２．建物に抵当権を設定すると借地権にも効力が及びます
（ここでいう「登記」とは借地権の登記です。地主から借地人さんが土地を借りることについて設定する借地権の登記です。）
借地権には通常登記がついていません。法律上は借地権について登記をつけることはできますが、ないのが普通です。
借地上の建物が、借地権者の名義で登記されていれば、借地権に登記があるのと同じように、第三者（地主から土地を買い受けた第三者など）に、借地権を対抗することができます。
借地権に登記をするには地主の協力をして貰う必要があるため、自身の建物名義を登記すれば、それの代わりになるため、あえて面倒な（地主の協力を得て）借地権に登記をしないことが一般的です。
借地権の登記についてはこちらに詳しく解説しています。あわせて読んでみてください。
（ここからは借地権でお金を借りる際に設定する抵当権の設定「登記」の話になります。）
さてここで抵当権の登記の話になりますが、建物に抵当権を設定すると、抵当権は建物だけでなく借地権にまで効力は及ぶとされています。
借地権は建物に付随する権利ということになっています。このため、建物に抵当権をつけると、借地権にも抵当権をつけたことになります（抵当権に限らず、譲渡担保、買い戻し､抵当権の仮登記などを借地権に着ける場合も、建物につけられたこれらの登記が借地権にも着けられたとされます）。
それは、借地権にまで抵当権の効力が及ばなければ、担保としての価値がないからです。
たとえば、借地人さん（借地権者）が建物を担保に融資を受けたとします。そして、何らかの事情によって借金を返済できなくなり、債務不履行となると抵当権が実行され、この建物は競売にかけられます。
しかし、もし借地権にまで効力が及ばない場合、競売による買受人が建物を買い受けたとしても、地主に明け渡しを求められると取り壊して更地にして返還するしかありません。
「使用する権利がない土地の上に、建物が存在している」とされるためです。
そうなれば誰も買おうとはせず、そもそも担保としての意味がありません。そこで借地上の建築物に抵当権が設定されると、借地権にまで効力が及ぶこととなっており、競売のさいには、建物と借地権は一緒かけれるのです。
一方、地主側からこのことを見ると、競売によって以前の借地権者から競落人である新しい借地権者に、「借地権が譲渡された」ということになります。
たとえ競売だったとしても、借地権の譲渡に地主の承諾が必要であることに変わりがないため、競落人への借地権譲渡を地主が承諾しないということもありえます。
もし承諾なく譲渡すると、契約違反として借地契約そのものを解除されてしまいます。
それはあまりに競落人のリスクが大きいですよね。そこで、競落人が裁判所に、地主の承諾に代わる許可を申立てることができるようになっています。
そして、更にもし承諾が認められなかった場合や、裁判所から地主の承諾に代わる許可が認められなかった場合は、建物買取請求権を行使して、建物を時価で地主に買い取ってもらうことになるでしょう。
３．地主の承諾は本来は不要です
建物に抵当権をつける場合、本来は地主の承諾は不要です。これによって借地権にも抵当権をつけたことになりますが、地主の承諾は不要です。
たとえ地主に無断で抵当権を設定したとしても、契約違反にはなりません。
抵当権をつけても、もともと土地と建物は借地権者が使用していて、地主に不利益はないためです。もしその後抵当権が実行されて競売になり、第三者が買い受けると地主も影響を受けますが、地主に不利益がないか、（譲渡）承諾料をどうするのかは、競売で第三者が買い受けた後のことでその時点での処理になります。実際、裁判所から地主の承諾に代わる許可についても競売が終了した後に申立をすることになります。
４．金融機関は地主の承諾を求めます。（借地上の建物への抵当権設定でも地主の承諾は必要）
先程、建物に抵当権と設定する場合に地主への許可は不要と申し上げましたが、実際の取引では地主の承諾書は必要なのです。どうゆうことでしょう？
金融機関は地主の承諾がないと融資してくれません
法律上、借地権に抵当権を設定することについて、地主の承諾は不要なのですが、借地権者に融資をしようとする銀行は、地主の承諾を求めます。承諾がないと融資してくれません。
地主が承諾をしない場合ですが、これについては地主の承諾に代わる裁判所の許可の制度はありません。つまり、地主が承諾してくれないと借地権者は、金融機関からの貸付を受けることができません。
借地上の建物の所有者は、借地権者です。
そして、所有物に対しての抵当権を設定することは本来、借地権者の自由です。
ですが、ここまで解説してきたように、借地上の建物に抵当権を設定すると、借地権・地主にまで影響してきます。そのため、借地上の建物に抵当権を設定するときには、ほとんどの金融機関で地主からの承諾を求められます。
その目的は、建物の担保価値を守ることです。
地代の支払いが遅れたり、借地権の無断転貸があったりして、抵当権を実行する前に借地契約を解除されてしまうと、借地権は消滅します。そうなると抵当権を実行して建物を競売にかけたとしても、その建物は使用する権利のない土地に建っている状態です。
競売にかけたとしても、借地権が存在しないので、地主からの明け渡し要求には従うしかありません。また借地権がなくなっているということは、競落人への借地権譲渡でもないので、建物買取請求権を行使できません。
そのような状態の建物を買い受けようとする方は現れないでしょう。
つまり、借地権が消滅すると建物の担保価値もなくなり、抵当権者は債権を回収できなくなってしまいます。
それを避けるために、地主から借地契約を解除する前に、通知・報告してもらう必要があります。
これが、金融機関が求める地主からの承諾です。
５ 地主の承諾書の内容
銀行が地主から取る承諾書の内容は、単に、抵当権をつけることを承諾する、という内容だけではありません。
承諾書には「借地権者が地代を滞納等の理由で借地契約を解除する場合、事前に地主が銀行に連絡する」という条文が記載されています。これが金融機関の承諾書をもとめる目的です。
抵当権設定の承諾ではなく、銀行への連絡を地主に約束させることだけを条件に融資する金融機関もあります。
もし借地人の地代の滞納によって、借地契約が解除されてしまうと、銀行が担保にとっていた借地権が消滅するからです。担保が無くなると、貸していたお金の回収も出来無くなってしまいます。銀行は、地代が支払われていないことを知ると、借地契約が解除されないように、借地権の競売が完了するまで、借地権者に代わって地代を支払います。
地主自身がお金を借りるわけではなく、地代の滞納があったとしても銀行に連絡する義務がないのに、抵当権設定の承諾ということでそんな約束をさせられて、もし約束を守らなかったら損害賠償をしなければならない、というのでは、地主にとって迷惑でしかありません。
なお、金融機関にもよりますが、地主の承諾書の中に、「借地権者が金融機関に対して弁済を怠った場合には、借地権の任意売却を行うので、地主は、その任意売却に同意する」（要するに金融機関が連れてきた買受人に対して、地主が同意するという意味です）とか、「競売になった場合、競落人が借地権者となることに同意する」ということが書いてあるものがあります。
しかし、地主にはそんな義務はありません（そもそも、地代の支払いが遅れた場合に金融機関に連絡する義務もありません）。地主自身がお金を借りるわけではないのですから、地主には何のメリットもなく、かえって、任意売却や競売になった際に不利になる可能性があります。このため、地主が承諾書に署名を拒否するのは当然です。
６ 地代の支払いとローンなら地代の支払い
銀行が地主の承諾書を求める理由は、担保にとった借地権が解除で消滅することを防止することですから、どうしても地主の承諾書でなければいけない理由はありません。
借地権者にとって、地代を払わないで借地契約が解除されると、家は取り壊されて、ローンだけが残るという最悪の事態になります。ローンが払えなくなっても、借地権が残っていれば、借地権が競売になり、その分はローンが減ることになります。要はローンを払うよりも地代を払った方が自分自身にとても得になるのです。このことを理解しないで、銀行へのローンは返済しているのに、地代を滞納する借地権者がいます。銀行のほうが怖いと考え、ローンをとにかくにと思っているんでしょうか。
借地権が解除される事態は避け、支払えなくなったらまずはご自身で判断する前に専門家や銀行に相談に行くことです。
まとめ
・借地権者が抵当権を設定できるのは建物のみだが、抵当権の効力は借地権にまで及ぶ
・所有権である通常の不動産に比べて借地権の融資審査は厳しいです。
また借地権を担保に融資を受けたい場合には、借地権者の所有物である建物にのみ抵当権を設定するとしても、地主の承諾が必要。
金融機関から融資を受ける際の地主の承諾書の内容は厳しいためほとんどの地主は承諾しない。
